Autor: Marc Schmid

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Radio 1 mit Marc Schmid, Fachanwalt SAV Arbeitsrecht

Interview am Radio 1 zum Sechseläuten 2021

Das Radio 1 hat sich bei Rechtsanwalt Marc Schmid erkundigt, ob der Montagnachmittag in der Stadt Zürich für Arbeitnehmer arbeitsfrei bleibt, obwohl das Sechseläuten 2021 wegen Covid-19 nicht stattfinden konnte.

Das Sechseläuten ist kein gesetzlicher Feiertag. Das bedeutet, dass Arbeitgeber nicht verpflichtet sind, den Tag wie ein Feiertag, bzw. einen Sonntag zu behandeln. Mit anderen Worten dürfen Arbeitgeber verlangen, dass Arbeitnehmer an diesem Tag arbeiten. Es ist gleich wie die Brücke am Freitag nach Auffahrt.

Allerdings kann es sein, dass Arbeitnehmer dennoch Anspruch auf einen freien Nachmittag haben. So ist beispielsweise in einigen Gesamtarbeitsverträgen vorgesehen, dass alle Arbeitnehmer am Nachmittag des Sechseläutens frei haben.

Ferner ist es möglich, im Arbeitsvertrag, bzw. im dazu gehörigen Reglement sich als Arbeitgeber zu verpflichten, den Mitarbeitern am Tag des Sechseläutens freizugeben. Dies ist beispielsweise bei Banken in Zürich regelmässig der Fall.

Wer bei der Stadt Zürich angestellt ist, hat gemäss den Anstellungsbedingungen am Nachmittag des Sechseläutens frei. Dies gilt auch für die Mitarbeiter des Kantons Zürich, sofern sie auf dem Gebiet der Stadt Zürich ihren Arbeitsplatz haben. Kantonsangestellte die in Winterthur arbeiten, profitieren folglich nicht vom Sechseläuten.

Sofern alle diese Ausnahmen nicht vorliegen, ist noch zu beachten, wie der Betrieb das Sechseläuten in den letzten Jahren behandelte. Wurde immer ein freier Nachmittag gewährt, dann durften die Mitarbeiter davon ausgehen, dass das auch dieses Jahr gilt. Dennoch waren die Arbeitgeber in dieser Situation grundsätzlich frei, das Sechseläuten als freier Nachmittag für dieses Jahr und die Zukunft wieder zu streichen. Voraussetzung ist aber, dass dies rechtzeitig angekündigt wurde. Am Montagvormittag des Sechseläutens die Mitarbeiter damit zu überraschen, das am Nachmittag gearbeitet werden muss, wäre demnach nicht zulässig gewesen.

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NEU: Freiwillige Weiterversicherung in der Pensionskasse bei Stellenverlust ab 58

Per 1. Januar 2021 tritt der neue Art. 47a BVG in Kraft. Er schreibt vor, dass Versicherte, die ab dem 58. Altersjahr aus der Pensionskasse ausscheiden, auf eigenen Wunsch in der Pensionskasse weiterversichert bleiben können. Der versicherte Arbeitnehmer muss dann bis zur Pensionierung die ganzen Versicherungsprämien alleine bezahlen, d.h., Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge. Die wichtigste Einschränkung in Art. 47a BVG ist, dass das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber aufgelöst worden sein muss. Folglich gilt Art. 47a BVG nicht bei Kündigungen vom Arbeitnehmer sowie bei einer einvernehmlichen Auflösung.

Text des neuen Art. 47a BVGHerunterladen

Obwohl Art. 47a BVG erst am 1. Januar 2021 in Kraft tritt, bieten viele Vorsorgeeinrichtungen bereits jetzt eine freiwillige Weiterversicherung an. Wer also in diesem Jahr die Stelle verliert, kann freiwillig weiterversichert bleiben. Der grosse Vorteil kann je nach Reglement darin liegen, dass Versicherte so weiterhin die Möglichkeit haben, eine PK-Rente zu beziehen ab 65. Der Nachteil ist, dass sie die Versicherungsprämien selbst finanzieren müssen.

Art. 47a Abs. 6 BVG enthält weitere Einschränkungen. Dauert die Versicherung seit mindestens 2 Jahren, muss die Versicherungsleistung in Rentenform bezogen werden. D.h. ein Kapitalbezug ist laut Gesetz nicht mehr möglich. Allerdings können reglementarische Bestimmungen vorbehalten, dass die Leistungen nur in Kapitalform ausgerichtet werden dürfen. Nicht mehr möglich ist zudem der Bezug der Austrittsleistung für selbstbewohntes Wohneigentum.

Die Pensionskassen sind derzeit daran, Art. 47a BVG zu implementieren. Die Ausgestaltung ist dabei je nach Pensionskasse verschieden. Ich stehe Ihnen gerne zur Verfügung, wenn Sie in diesem Zusammenhang rechtliche Fragen haben.

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Ich werde entlassen! Worauf Sie bei einer Kündigung achten sollten.

Aufhebungsvereinbarungen sorgfältig prüfen

Das Wichtigste ist, bei der Entlassung keine Aufhebungsvereinbarung zu unterzeichnen, ohne sie zuerst zu prüfen. In der Aufhebungsvereinbarung verzichten Arbeitnehmer möglicherweise auf Forderungen, die ihnen eigentlich zustehen (z.B. Bonus oder Ferien). Arbeitnehmer haben einen Anspruch darauf, Aufhebungsvereinbarungen in Ruhe prüfen zu können. Haben Sie bereits eine Aufhebungsvereinbarung unterzeichnet, müssen Sie diese nicht gegen sich gelten lassen, wenn sie einseitig zu Gunsten des Arbeitgebers ist.

Arbeitszeugnis

Wenn Ihnen als Arbeitnehmer die Entlassung mitgeteilt wurde, sollten Sie an das Arbeitszeugnis denken. Für die weitere berufliche Laufbahn haben das Arbeitszeugnis und Referenzen des ehemaligen Arbeitgeber eine Bedeutung.

Im besten Fall wurde Ihnen kurz vor der Entlassung bereits ein gutes Zwischenzeugnis ausgestellt. Dies bewirkt, dass der Arbeitgeber nach der Entlassung nicht ein schlechtes Schlusszeugnis ausstellen kann. Liegt kein Zwischenzeugnis vor, ist zentral, was in den letzten Mitarbeiterbeurteilungen steht. Sie sind die Grundlage für das noch auszustellende Arbeitszeugnis.

Liegt weder ein gutes Zwischenzeugnis, noch eine gute Mitarbeiterbeurteilung vor, kann der Arbeitgeber das Arbeitszeugnis als Druckmittel verwenden. Dies ist dann von Bedeutung, wenn es zu rechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Vertragsparteien kommt. Beispielsweise über noch ausstehenden Lohn, Ferienguthaben oder weil die Kündigung missbräuchlich ist und eine Entschädigung gefordert wird.

Bevor der Arbeitnehmer beginnt zu streiten, sollte er ein gutes Arbeitszeugnis auf sicher haben. Gleichzeitig weise ich darauf hin, dass es bei Streitigkeiten später oft gelingt, sich auf ein gutes Arbeitszeugnis doch noch zu einigen.

Arbeitgeberbescheinigung

Die Arbeitgeberbescheinigung schickt der Arbeitgeber an die Arbeitslosenkasse. Sie ist also dann zentral, wenn der Arbeitnehmer arbeitslos wird. In der Arbeitgeberbescheinigung äussert sich der Arbeitgeber dazu, ob der Arbeitnehmer eine Schuld an der Entlassung trifft. Dies wird von Arbeitgebern oft missbraucht. Arbeitgeber geben an, dass der Arbeitnehmer eine Schuld trifft, obwohl das nicht stimmt. Die Arbeitslosenkasse glauben dies dem Arbeitgeber in aller Regel und bestrafen den Arbeitnehmer damit, dass er zwischen 20 und 50 Tage lang kein Arbeitslosengeld bekommt. Als Arbeitnehmer ist es schwierig, sich gegen eine negative Arbeitgeberbescheinigung zu wehren.

Rechtsschutzversicherung

Kommt es im Zusammenhang mit der Entlassung zu Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber, sollte der Arbeitnehmer frühzeitig seine Rechtsschutzversicherung informieren. Arbeitnehmer mit einer Rechtsschutzversicherung haben eine bessere Verhandlungsposition, weil sie ihre Anwaltskosten nicht selbst bezahlen müssen. So kann beispielsweise ein besseres Arbeitszeugnis und/oder eine Entschädigung herausgeholt werden.

Bonus / Mitarbeiterbeteiligungsprogramme

Nach einer Entlassung versuchen Arbeitgeber oft, dem Arbeitnehmer möglichst wenig Bonus und andere zusätzliche Vergütungen neben dem Lohn zu bezahlen. Ob das zulässig ist, hängt davon ab, ob der Arbeitgeber den Bonus in den Jahren davor freiwillig geleistet hat. Meistens schreiben Arbeitgeber beim Auszahlen des Bonus, dass die Zahlung freiwillig erfolgt. Dann hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf den Bonus.

Bezahlt der Arbeitgeber aber über 10 Jahre einen “freiwilligen” Bonus, bekommt der Arbeitnehmer einen Anspruch darauf. D.h, der Arbeitgeber kann sich nicht schützen, in dem er den Bonus jedes Jahr als freiwillig bezeichnet. Wenn ein Arbeitnehmer allerdings in einem Jahr bereits mehr als CHF 380’000.00 vom Arbeitgeber erhalten hat, bleibt der Bonus freiwillig. Bei weniger als CHF 380’000.00 bleibt er ebenfalls freiwillig, wenn der Bonus im Verhältnis zum Lohn nur einen kleinen Anteil ausmacht.

Manchmal ist der Bonus an bestimmte Werte gekoppelt, wie z.B. das Geschäftsergebnis. Unter diesen Umständen kann der Bonus trotz seiner Bezeichnung zum Lohn werden, auf den der Arbeitnehmer Anspruch hat.

Pensionierung

Bei Arbeitnehmern ab 58 stellt sich die Frage, ob eine vorzeitige Pensionierung sinnvoll ist. Die meisten Pensionskassen erlauben eine vorzeitige Pensionierung ab 58. Für viele Arbeitnehmer in diesem Alter bestehen keine guten Perspektiven auf dem Arbeitsmarkt. Gleichzeitig wären die Arbeitnehmer noch darauf angewiesen, bis 65 ein Einkommen zu haben, so dass die Rente erst ab 65 bezogen werden muss.

Lassen sich Arbeitnehmer nach der Entlassung nicht pensionieren, verlieren Sie die Möglichkeit auf eine Rente. Denn das PK-Kapital wird auf ein Freizügigkeitskonto überwiesen und kann dann bei der Pensionierung bezogen werden. Nur wenn eine neue Arbeitsstelle gefunden werden kann, ist eine Pensionierung mit Rente zu einem späteren Zeitpunkt noch möglich.

Eine vorzeitige Pensionierung bewirkt im Normalfall, dass ein Bezug von Arbeitslosengeld nicht mehr möglich ist. Auf Arbeitslosengeld wollen allerdings die wenigsten Arbeitnehmer verzichten. Daher kommt eine vorzeitige Pensionierung faktisch nur in Frage, wenn gleichzeitig Arbeitslosengeld ausgerichtet wird. Dies ist allerdings nur möglich, wenn die Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt.

Als Fazit lässt sich festhalten, dass es für ältere Arbeitnehmer wichtig ist, dass sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden. Dann können sie einerseits Arbeitslosengeld beziehen. Andererseits können sie sich vorzeitig pensionieren lassen und so weiterhin eine Rente und nicht bloss das PK-Kapital beziehen.

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Wenn Ärzte ins Visier der Gesundheitsdirektion geraten

Anschuldigungen der Gesundheitsdirektion sind unangenehm für betroffene Ärzte. Die Gesundheitsdirektion kann Verfehlungen im Arztrecht mit Ermahnungen, Bussen und sogar Berufsverboten ahnden.

Wenn ein Schreiben der Gesundheitsdirektion eintrifft, können darin ernsthafte Vorwürfe enthalten sein. Zum Beispiel, dass nicht vorschriftsgemäss mit dem Patient abgerechnet wurde. Oder, dass die Arztgeschichte eines Patienten nicht geheim aufbewahrt wurde. Auch die Aufbewahrung von Medikamenten sowie die sorgfältige Reinigung der Instrumente kann Thema im Medizinrecht sein.

Nicht zu letzt kommt es auch vor, dass Patientinnen sich über sexuelle Übergriffe beschweren. In einem solchen Fall wird einerseits ein Strafverfahren durch die Staatsanwaltschaft geführt. Andererseits prüft die Gesundheitsdirektion, ob dem Arzt die Berufsausübung verboten werden muss. Im letztgenannten Fall ist es sehr wichtig, die beiden Verfahren strategisch zu koordinieren.

In allen Fällen, auch ohne ein laufendes Strafverfahren, ist es wichtig, die Anschuldigungen der Gesundheitsdirektion zu hinterfragen. Schreiben der Gesundheitsdirektion können parteiisch sein. Es entsteht dann der Eindruck, als ob eine Massnahme gegen den Arzt bereits beschlossen ist. Deswegen ist es als erstes erforderlich, dass alle Akten und insbesondere Patientenbeschwerden bei der Gesundheitsdirektion verlangt werden.

Es kann vorkommen, dass die Schreiben der Gesundheitsdirektion in rechtlicher Hinsicht unvollständig sind. Es werden z.B. Bundesgerichtsentscheide zitiert, die zwar auf den entsprechenden Fall anwendbar sind. Ausnahmen von diesem Entscheid, die auch wichtig wären, gehen jedoch unter.

Zudem sind meistens die von den Patienten erhobenen Vorwürfe irreführend. Das heisst, dass die Vorwürfe mit der Arztgeschichte abgeglichen werden müssen. Oftmals ergibt sich dann ein anderes Bild. Wichtig ist für Ärzte, dass erfolglose oder allenfalls sogar fehlerhafte Behandlungen nicht zu einer Massnahme der Gesundheitsdirektion führen. Die Patienten haben allfällige Schadenersatzansprüche auf dem Zivilweg gegen den Arzt geltend zu machen. Wenn ein Arzt jedoch regelmässig die Sorgfaltspflicht verletzt, kann die Gesundheitsdirektion zum Schluss kommen, dass der Arzt nicht mehr in der Lage ist, seinen Beruf auszuüben.

Anschliessend ist die Strategie für das weitere Vorgehen festzulegen. Meistens ist es sinnvoll, eine Stellungnahme für die Akten der Gesundheitsdirektion einzureichen und die Vorwürfe darin zu entkräften. So entsteht Jahre später bei der Durchsicht des Dossiers der Gesundheitsdirektion nicht der Eindruck, dass bereits früher Verfehlungen vorlagen. Auch ist es oft empfehlenswert, mit der Gesundheitsdirektion das Gespräch zu suchen.

Wenn Sie einen Anwalt suchen, der Sie bei Vorwürfen der Gesundheitsdirektion unterstützt, können Sie mich kontaktieren. Ich helfe Ihnen gerne.

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Corona – Zwangsferien verboten

Arbeitgeber freundliche Lehrbücher sagen zu Unrecht, dass Zwangsferien jetzt zulässig sind. Das ist nicht gesetzeskonform. Der Arbeitnehmer muss angehört werden, bevor Ferien festgelegt werden. Er hat einen Anspruch auf drei Monate Vorlaufzeit, um die Ferien zu planen. Zudem muss er sie mit der Familie koordinieren können. Somit sind kurzfristige Zwangsferien nicht erlaubt.

Wie die Gerichte entscheiden werden, ist aber unbekannt. Es bleibt das Risiko, dass die jetzige Situation trotz des Gesetzeswortlauts anders beurteilt wird. Das bedeutet aber gleichzeitig auch, dass Zwangsferien für den Arbeitgeber ein Risiko darstellen. Der Arbeitgeber läuft Gefahr, dass die angeordneten Ferien nicht vom Ferienguthaben des Arbeitnehmers abgezogen werden.

Erlaubt sind dagegen Kündigungen aus wirtschaftlichen Gründen, inklusive Änderungskündigungen, um einen tieferen Lohn durchzusetzen. Zudem kann Kurzarbeit beantragt werden bei der Arbeitslosenkasse.

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Sieg vor Bundesgericht – Klient erhält Bonus von Grossbank zzgl. 5% Zins

In BGE 4A_155/2019 hat das Bundesgericht eine Grossbank verpflichtet, meinem Klienten einen Bonus für das Jahr 2012 zu bezahlen. Zusätzlich zum Bonus sind 5% Zins ab 2013 geschuldet. Der Bonus war durch den Rechtsstreit folglich sehr gut angelegt.

Mein Klient hatte über mehr als 10 Jahre neben dem Fixlohn zusätzlich einen Bonus in gleicher Höhe und mehr erhalten. Nachdem im Jahr 2012 klar wurde, dass die Bank ihn entlassen wird, erhielt er für das Jahr 2012 keinen Bonus mehr.

Der Bonus war trotz Freiwilligkeitsvorbehalt geschuldet, weil die Bank ihm über mehr als 10 Jahre immer einen Bonus ausrichtete. Im Durchschnitt war der Bonus immer etwas höher als der Fixlohn. Das Bundesgericht hatte allerdings vor diesem Entscheid bereits entschieden, dass ein Bonus nie mehr geschuldet ist, wenn ein Mitarbeiter auch ohne Bonus sehr viel Geld verdient. Die Grenze hatte es bei CHF 367’080.– festgelegt.

Im Jahr 2012 erhielt der Kläger weniger als CHF 367’080.– und hatte folglich einen Anspruch, dass ihm die Differenz bis zu diesem Betrag bezahlt wird.

Anders wäre der Fall wohl beurteilt worden, wenn der Bonus sich jedes Jahr nach bestimmten Kriterien bemessen hätte. Er wäre dann mathematisch berechenbar gewesen. Je nach konkreter Vertragsausgestaltung hätte es dann sein können, dass die Grenze nicht bei CHF 367’080.– hätte gezogen werden dürfen. Dann wäre noch mehr Bonus geschuldet gewesen. Dies als Hinweis darauf, dass nicht alle “Boni” rechtlich gleich behandelt werden.

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Formulierung eines gültigen Konkurrenzverbotes

Kommentar zu BGE 4A_210/2018 – Dies ist eine Zusammenfassung. Der ganze Kommentar ist hier zu finden.

Ein Konkurrenzverbot, das jede Konkurrenzierung in der Schweiz für die Dauer von drei Jahren verbietet, ist gültig. Voraussetzung der Wirksamkeit des Konkurrenzverbots bleibt jedoch, dass die Arbeitnehmerin Einblick in den Kundenkreis sowie Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse hatte und deswegen den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte. Die Beweislast dafür trägt der Arbeitgeber.

Gemäss Gesetz müssen Konkurrenzverbote zwingend schriftlich vereinbart werden. Ein nur mündliches Konkurrenzverbot ist nichtig (E. 3.1). Wurde das Verbot gültig vereinbart, stellt sich die Frage, ob es auch wirksam ist. Dazu ist erforderlich, dass das Konkurrenzverbot den zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Umfang definiert. Andernfalls ist eine Reduktion nach Art. 340a Abs. 2 OR möglich. Zur Beurteilung der Übermässigkeit ist entscheidend, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, die sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (E. 3.5.1).

Die im vorliegenden Fall verwendete Formulierung, wonach «jede konkurrenzierende Tätigkeit» verboten wird, ist zulässig und genügend bestimmt. Eine Konkurrenzierung kann dabei nur vorliegen, wenn zwei Unternehmen dem gleichen Kundenkreis, gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbietet (E. 3.5.2.).

Es ist schwer vorstellbar, dass der Marketingassistentin die Tätigkeit gleich in der ganzen Schweiz und nicht nur in Luzern, bzw. der Zentralschweiz, verboten werden darf.

Dem Bundesgericht ist darin zuzustimmen, dass die Arbeitgeberin die Beweislast dafür trägt, dass die Arbeitnehmerin einen ausreichenden Einblick in den Kundenkreis sowie in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse hatte. Damit verdeutlicht der Entscheid, dass Konkurrenzverbote relativ unkompliziert vereinbart werden können. Die Durchsetzung des Konkurrenzverbots ist für Arbeitgeber allerdings immer mit einem hohen prozessualen Risiko verbunden.

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Entlassung ab 55 / Frühpensionierung – Einige Tipps

Wenn jemand ab 55 seine Arbeitsstelle verliert, stellt sich in aller Regel die Frage, welche Konsequenzen dies für die Pensionierung hat. In den meisten Branchen in der Schweiz ist es ab diesem Alter schwierig, eine neue Anstellung zu finden.

Wer seine Stelle ab 55 verliert, hat in aller Regel Anspruch auf Arbeitslosengeld während 520 Tagen. Gleichzeitig bewirkt das Ende des Arbeitsverhältnisses, dass das angesparte Vorsorgekapital der Pensionskasse auf ein Freizügigkeitskonto überwiesen wird und ein Rentenbezug nicht mehr möglich ist.

Viele Pensionskassenreglemente lassen eine vorzeitige Pensionierung erst ab 58 oder 60 zu. Das heisst, dass erst ab diesem Zeitpunkt eine Rente bezogen werden kann. Diese Rente ist deutlich niedriger, als sie es beim ordentlichen Bezug ab 64 bei Frauen, bzw. 65 bei Männer ist. Zu bedenken ist dabei, dass ein Vorbezug der AHV Rente nur maximal zwei Jahre vor dem ordentlichen Rentenalter möglich ist. Dies verursacht eine Einkommenslücke. Zudem wird auch bei der AHV nur eine reduzierte Rente ausgerichtet und zwar für die ganze Rentendauer, d.h., auch ab 64/65.

Um eine Lücke bei den AHV Beiträgen zu verhindern, können Versicherte weiterhin Beiträge in die AHV einzahlen. Der einzuzahlende Betrag berechnet sich dabei anhand des Einkommens des Versicherten. Liegt kein solches Einkommen vor, muss nur ein Mindestbetrag einbezahlt werden. Zu beachten ist dabei jedoch, dass der Betrag sich je nach Vermögen erhöht.

Bei einer vorzeitigen Pensionierung ist es in aller Regel nicht mehr möglich, Arbeitslosengeld zu beziehen. Dabei gibt es allerdings eine wichtige Ausnahme. Und zwar, kann weiterhin Arbeitslosengeld beziehen, wer aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund zwingender Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde. Zusätzlich ist erforderlich, dass die Altersleistung tiefer ist als die Arbeitslosenentschädigung.

Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass Kündigungen von Arbeitsverhältnissen mit Mitarbeitern, die bereits älter als 58 sind, missbräuchlich sein können. Zusätzliches Kriterium ist, dass ein Mitarbeiter schon seit längerer Zeit im Unternehmen arbeitete, d.h., mindestens fünf Jahre. Missbräuchlich sind solche Kündigungen, wenn sie nur aufgrund des Alters des Mitarbeiters erfolgten. Ob das Alter der Grund der Kündigung ist, lässt sich in aller Regel nur aus den Umständen ableiten. Für die Missbräuchlichkeit spricht dabei, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer überraschend entlässt, ohne mit ihm vor der Entlassung Alternativen zu prüfen.

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Gerichtsstandsklausel im Arbeitsvertrag

dRSK Kommentar zum BGE 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019

Das Bundesgericht hat die Auffassung des Obergerichts Obwalden geschützt, wonach der Arbeitnehmer gestützt auf eine Bestimmung im Arbeitsvertrag alternativ zu den Gerichtsständen gemäss Art. 34 ZPO auch am Ort seines Wohnsitzes, also im Kanton Obwalden, gegen den Arbeitgeber klagen konnte.

Sachverhalt:

B., Arbeitnehmer, wurde am 17. Mai 2013 fristlos von der A. AG entlassen. Ihm wurde berufliches Versagen im Zusammenhang mit der Buchhaltung vorgeworfen. Er habe zudem nicht autorisierte Bezüge getätigt. Der Arbeitnehmer hatte seinen Wohnsitz in Obwalden, die A. AG war in einem anderen Kanton ansässig. Über den Arbeitsort schweigt sich der Entscheid aus, er dürfte aber mit dem Sitz der Arbeitgeberin identisch gewesen sein.

Der von den Parteien geschlossene Arbeitsvertrag vom 9. September 2009 enthielt folgende Klausel: «Bei allfälligen Streitigkeiten sind die ordentlichen Gerichte am Sitz des Arbeitgebers und/oder am Wohnsitz des Arbeitnehmers zuständig.»

Mit Klage vom 21. Oktober 2013 beim Kantonsgericht Obwalden forderte der Arbeitnehmer CHF 1’87’767.00 zzgl. Zins sowie die Übertragung von 50 Aktien der A. Holding AG. Ergänzend verlangte er mit der Replik vom 24. Juni 2014, dass ihm ein sehr gutes Arbeitszeugnis ausgestellt werde. Ferner sollte festgestellt werden, dass die durch die A. AG betriebenen Schulden nicht bestehen und die entsprechenden Einträge im Betreibungsregister zu löschen seien. Die Arbeitgeberin beantragte ihrerseits mehrfach Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Klage.

Mit Entscheid vom 4. November 2015 verpflichtete das Kantonsgericht Obwalden die Arbeitgeberin, dem Arbeitnehmer ein sehr gutes Arbeitszeugnis auszustellen und ihm CHF 1’379’829.00 nebst Zins zu bezahlen. Ferner beseitigte es den Rechtsvorschlag in diesem Umfang. Zudem stellte es fest, dass die von der Arbeitgeberin in Betreibung gesetzten Forderungen gegen den Arbeitnehmer nicht bestünden und im Betreibungsregister zu löschen seien.

Die Arbeitgeberin erhob dagegen Berufung, die mit Urteil vom 11. April 2018 abgewiesen wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde in Zivilsachen wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 10. Januar 2019 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.

Erwägungen:

Gestützt auf die zitierte Gerichtsstandsvereinbarung klagte der Arbeitnehmer im Kanton Obwalden. Die Arbeitgeberin vertrat in der Folge die Auffassung, dass der Arbeitnehmer auf die Gerichtsstände nach Art. 34 ZPOteilweise verzichtet habe. Dies sei widerrechtlich gemäss Art. 35 Abs. 1 lit. d ZPO, wonach die arbeitnehmende Partei nicht im Voraus auf die Gerichtsstände nach Art. 34 ZPO verzichten kann (E. 3.3).

Pro Memoria der Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 ZPO: Für arbeitsrechtliche Klagen ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder an dem Ort, an dem die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer gewöhnlich die Arbeit verrichtet, zuständig.

Das Obergericht folgte dieser Auffassung nicht. Es führte aus, dass die Gerichtsstandsvereinbarung zwar vor Entstehung der Streitigkeit abgeschlossen worden sei. Sie falle jedoch zu Gunsten des Arbeitnehmers aus, da er zusätzlich an seinem Wohnsitz klagen könne. Dies sei zulässig (E. 3.2)

Auch das Bundesgericht führte aus, dass klarerweise die Gerichtsstände von Art. 34 ZPO nicht ausgeschlossen, sondern lediglich zusätzlich dem Arbeitnehmer noch die Möglichkeit eingeräumt worden sei, auch an seinem Wohnort zu klagen. Art. 35 Abs. 1 lit. d ZPO steht dem nicht entgegen. Der Arbeitnehmer habe in casu nämlich auf keinen gesetzlichen Gerichtsstand im Voraus verzichtet (E. 3.4).

Im Übrigen war fraglich, ob die Vorinstanz zu Recht der Arbeitgeberin vorwarf, Vorbringen des Arbeitnehmers nicht rechtsgenügend bestritten zu haben. (E. 4.1.2,. E. 4.3 und E. 4.3.2). Auch in diesem Punkt bestätigte das Bundesgericht den vorinstanzlichen Entscheid, weil detaillierte Ausführungen des Arbeitnehmers nur generell bestritten wurden, ohne auf Einzelheiten einzugehen (E. 4.3.2). 

Kommentar:

Dem Entscheid des Bundesgerichts kann hinsichtlich des Gerichtsstandes nur zugestimmt werden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass der Arbeitnehmer mit der im Arbeitsvertrag enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung auf die gesetzlichen Gerichtsstände verzichtet haben soll.  Es wurde einzig zu Gunsten des Arbeitnehmers noch sein Wohnsitz als zusätzlicher Gerichtsstand hinzugefügt. Die Klagemöglichkeit am Wohnsitz des Arbeitnehmers ist kein Nachteil für den Arbeitnehmer, sondern ein Vorteil. Zudem hätte er so oder so aufgrund von Art. 35 Abs. 1 lit. d ZPO die Möglichkeit, an den gesetzlichen Gerichtsständen zu klagen, weil deren Wegbedingung unzulässig ist. Die weiteren prozessualen Erwägungen, die hier nicht alle wiedergegeben wurden, sind nicht zu kritisieren. Sie zeigen deutlich, dass oft am Anfang von Rechtsschriften allgemein gehaltene Beweisofferten es nicht ersetzen, Beweise und Bestreitungen einzeln und substantiiert in Bezug auf die jeweiligen Behauptungen aufzuführen.


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Vertrauensschutz bei falscher Auskunft der Arbeitslosenkasse

dRSK Kommentar zum BGE 8C_625/2018 vom 22. Januar 2019

Eine falsche Auskunft der Arbeitslosenkasse kann bewirken, dass ein juristisch unverbindliches Erlassgesuch des Versicherten von der Arbeitslosenkasse als Einsprache zu behandeln ist.

Sachverhalt:

A., Jahrgang 1963, war bis Ende Juli 2016 als Chauffeur angestellt und ab Anfang August 2016 ohne Anstellungsverhältnis. Seit dem 23. November 2015 war er arbeitsunfähig. Er erhielt Krankentaggelder der Allianz Krankentaggeldversicherung, welche die Leistungen per 14. März 2017 einstellte. 

In der Folge bezog A. Arbeitslosengeld bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich. 

Mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse rückwirkend ab dem 15. März 2017 einen Anspruch von A. auf Arbeitslosenentschädigung und forderte bereits ausgerichtete Leistungen im Umfang von CHF 14’879.90 zurück. Sie begründete dies damit, dass gemäss der Koordinationsregel in Art. 70 ATSG die Krankentaggeldversicherung das volle Taggeld übernehmen müsse. Dies wurde A. von einer Mitarbeiterin der Arbeitslosenkasse per E-Mail mitgeteilt. 

Aufgrund dieser Rechtsauskunft erklärte er auf Rückfrage der Kasse, dass die gegen die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 4. Oktober 2017 erhobene Einsprache lediglich als Erlassgesuch zu behandeln sei. 

A. machte in der Folge geltend, dass die Arbeitslosenkasse das Erlassgesuch wie eine Einsprache hätte behandeln sollen, weil die ihm erteilte Rechtsauskunft falsch gewesen sei. 

Die Arbeitslosenkasse und das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich schützten die Auffassung von A. nicht. Das Bundesgericht dagegen schon. Es hiess seine Beschwerde gut.

Art. 70 ATSG Abs. 1 – Begründet ein Versicherungsfall einen Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen, bestehen aber Zweifel darüber, welche Sozialversicherung die Leistungen zu erbringen hat, so kann die berechtigte Person Vorleistung verlangen.
Abs. 2 – Vorleistungspflichtig sind
a: die Krankenversicherung für Sachleistungen und Taggelder, deren Übernahme durch die Krankenversicherung, die Unfallversicherung, die Militärversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist;
b: die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversicherung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist;
c: die Unfallversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Unfallversicherung oder die Militärversicherung umstritten ist;
d: die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge nach BVG für Renten, deren Übernahme durch die Unfall- beziehungsweise Militärversicherung oder die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge nach BVG umstritten ist.
Abs. 3 – Die berechtigte Person hat sich bei den in Frage kommenden Sozialversicherungen anzumelden.

Erwägungen 
Strittig war gemäss Bundesgericht, ob der Beschwerdeführer gestützt auf den verfassungsmässigen Vertrauensschutz (Art. 9 BV) aufgrund der falschen Auskunft beanspruchen konnte, dass die Arbeitslosenkasse in einem Einspracheverfahren die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 4. Oktober 2017 überprüfe und nicht bloss als Erlassgesuch. 

Das Bundesgericht stellte klar, dass die Mitarbeiterin der Arbeitslosenkasse klarerweise eine falsche Auskunft erteilt hatte. Art. 70 Abs. 2 ATSG kommt im Verhältnis zwischen der Arbeitslosenversicherung und Krankentaggeldversicherern nach VVG gemäss BGE 144 III 136 E. 4.3 nämlich nicht zur Anwendung (E. 5.2 mit Hinweisen auf die entsprechende Rechtsprechung). 

Ferner treffe es zwar zu, dass die Mitarbeiterin der Arbeitslosenkasse für eine Zusage von Leistungen einer anderen (privaten) Versicherungsgesellschaft nicht zuständig war. Allerdings bestehe gestützt auf Art. 27 ATSG eine Beratungspflicht der Arbeitslosenkasse hinsichtlich der Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung gegenüber der Invalidenversicherung. Dies gilt insbesondere, wenn die versicherte Person diese Bestimmung nicht kennt, wie in casu. Hinzu komme, dass mit der Auskunft vom 28. September 2017 auch eine (Vor-)Leistungspflicht der Arbeitslosenkasse im konkreten Fall verneint wurde. Im Verhältnis zwischen der Arbeitslosenversicherung und der vorliegend involvierten Invalidenversicherung besteht indessen aufgrund von Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG eine Vorleistungspflicht zu Lasten der Arbeitslosenversicherung. Für eine Auskunft zur Frage der (Vor-)Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung sei die Verfasserin des E-Mails jedoch zweifellos zuständig gewesen (E. 5.3).

Schliesslich ging das Bundesgericht auf die einzelnen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes ein. Diese sind: 
(i) Vorbehaltlose Information;
(ii) Bezieht sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit;
(iii) Die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, ist hierfür zuständig oder der Bürger darf sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten;
(iv) Unrichtigkeit der Information für Versicherten nicht erkennbar;
(v) Vorliegen einer nachteiligen Disposition aufgrund des Vertrauens in die falsche Information;
(vi) keine Änderung der gesetzlichen Ordnung seit Auskunftserteilung sowie 
(vii) Interesse am Vertrauensschutz überwiegt das Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts.

Die Arbeitslosenkasse hatte den Versicherten aufgrund des Vertrauensschutzes schliesslich so zu stellen, wie er ohne die falsche Auskunft gehandelt hätte. Dann – so das Bundesgericht – hätte er die Einsprache nicht zugunsten eines blossen Erlassgesuches faktisch zurückgezogen. Die Sache wurde an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen. Sie muss ein Einspracheverfahren durchführen und in einem neuen Entscheid über die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 4. Oktober 2017 befinden (E. 6).

Kommentar:
Da die von der Arbeitslosenkasse erteilte Auskunft offensichtlich falsch war, ist es nachvollziehbar, dass das Bundesgericht das Vertrauen des Versicherten geschützt hat. Als schädigende Disposition betrachtete das Bundesgericht die Erklärung, auf die an sich korrekt eingereichte Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung zu verzichten und lediglich um Erlass zu ersuchen. Die Vorinstanz ging noch davon aus, dass die Arbeitslosenkasse nicht für Auskünfte über die Leistungspflicht einer anderen Versicherung haftbar gemacht werden könne. Darum aber ging es hier gar nicht. Die Mitarbeiterin der Kasse hatte wohl die Regelung gemäss Art. 73 KVG (die gestützt auf Art. 100 Abs. 2 bei Arbeitslosen auch für Versicherungen nach VVG gilt) im Auge. Diese Bestimmung regelt aber nicht die Vor-, sondern die definitive Leistungspflicht und setzt damit abgeschlossene Abklärungen über die Arbeitsunfähigkeit und deren Ausmass voraus. Genau dieser Punkt war aber – soweit der Sachverhalt dazu Auskunft gibt – höchst unklar.

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Arbeitsvertragliche «Selbstbegünstigung» in einem komplexen Konzernverhältnis

Verwaltungsräte, die gleichzeitig auch alle Aktien einer Gesellschaft direkt oder indirekt halten, können sich arbeitsvertragliche Vorteile gegenüber der Gesellschaft gültig einräumen.

Aus arbeitsrechtlicher Perspektive ist festzuhalten, dass die vertragliche Vereinbarung von Abgangsentschädigungen zulässig ist, sofern keine börsenkotierte Unternehmung betroffen ist, die den Regelungen der VegüV unterliegt. Dies gilt auch für Arbeitnehmende, die gleichzeitig auch die Gesellschaft vertreten können, nur müssen dann solche Vereinbarungen durch ein über- oder nebengeordnetes Organ genehmigt werden. Sofern jedoch kein Schutzbedürfnis für die Gesellschaft besteht – zum Beispiel, weil die Gesellschaft ohnehin den sie vertretenden Personen gehört – sind Insichgeschäfte rechtlich auch ohne einen weiteren Organbeschluss zulässig. Das Bundesgericht bestätigt damit die in  BGE 126 III 361 E. 5. festgehaltene Praxis. Dies gilt – wie der Fall zeigt – auch in komplexeren Konzern­ver­hält­nis­sen.

Ganzer Kommentar von mir zum BGE 144 III 388 unter https://glossa.weblaw.ch/public_preview.php?glossa_id=2144&lang=de.

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USA respektieren Schweizer Datenlieferungsverbote

Schweizer Banken behaupten fälschlicherweise, dass ihnen in den USA ein Gerichtsverfahren droht, wenn sie nicht die Daten aller Betreuer ihrer US-Kunden liefern.

Noch immer laufen diverse Gerichtsverfahren gegen ihre Mitarbeiter in der Schweiz, weil letztere sich gegen die Lieferung ihrer Daten in die USA wehren. Ich betreue viele solche Fälle. Die jeweiligen Banken stellen sich regelmässig auf den Standpunkt, dass die Datenlieferungen nach amerikanischem Recht erforderlich seien, um den Abschluss von Vergleichen sowie deren Vollzug mit dem Department of Justice nicht zu gefährden. Dies ist rechtlich falsch.

Die Banken unterschlagen, dass das US-amerikanische Recht von ausländischen Gesellschaften nicht verlangt, dass diese das Recht ihres Heimatstaates verletzen, um in Strafverfahren in den USA zu kooperieren. Marshall L. Miller, ehemaliger leitender Staatsanwalt des Department of Justice, äusserte sich anlässlich eines Vortrages am 17. September 2014 zur Problematik, dass ausländische Gesellschaften mit Verweis auf ausländisches Recht die Kooperation in Strafverfahren in den USA verweigern. Dabei führte er aus, dass Gesellschaften, die sich unberechtigterweise auf ausländische Datenschutzgesetze berufen, sich grossen Risiken aussetzen. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ein berechtigter Verweis auf ausländisches Datenschutzrecht zulässig ist.

Auf der Homepage des Department of Justice ist zudem ein Handbuch für amerikanische Staatsanwälte öffentlich verfügbar, das diese anleitet, wie der Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) zu verstehen ist. Dieses amerikanische Gesetz regelt den Umgang mit ausländischen, illegalen Konstrukten im Strafverfahren und betrifft insbesondere die Schweizer Banken. In diesem Handbuch wird darauf hingewiesen, dass ausländische Gesellschaften die Beweislast haben, um zu zeigen, dass ausländisches Recht Datenlieferungen verbietet. Wenn ausländisches Recht Datenlieferungen verbietet, akzeptiert dies das US-amerikanische Recht.

Sobald ein Schweizer Gericht festhält, dass eine Datenlieferung nach Schweizer Recht unzulässig ist, erlangt die betroffene Bank gleichzeitig die Sicherheit, dass das Nichtliefern der Mitarbeiterdaten für sie in den USA keine Konsequenzen haben wird.

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Die Arten des Kündigungsschutzes in der Schweiz

Der Kündigungsschutz und die Kündigung zur Unzeit

Der Kündigungsschutz in der Schweiz bewahrt Arbeitnehmer vor der Kündigung zur Unzeit.

Nach Ablauf der Probezeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen,

  • wenn der Arbeitnehmer Militärdienst oder Zivildienst leistet, sofern der Dienst mehr als elf Tage dauert, und während vier Wochen vor und nach dem Dienst.
  • wenn der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder Unfall ganz oder teilweise an der Arbeit verhindert ist und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen, ab zweitem bis und mit fünftem Dienstjahr während 90 Tagen und ab sechstem Dienstjahr während 180 Tagen.
  • Während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Niederkunft/Geburt.
  • Während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von einer Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.

Eine Kündigung, die während der Sperrfristen ausgesprochen wird, ist laut Kündigungsschutz nichtig

Eine in diesen Sperrfristen ausgesprochene Kündigung ist dem Kündigungsschutz zufolge nichtig, d.h. sie wird behandelt, wie wenn sie nicht ausgesprochen worden wäre. Eine fristlose Kündigung, welche während einer Sperrfrist ausgesprochen wird, beendet hingegen das Arbeitsverhältnis. Ist die fristlose Kündigung ungerechtfertigt, sieht die Rechtspraxis in der Schweiz vor, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weiterhin den Lohn bis zu jenem Zeitpunkt bezahlt, zu dem das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Sperrfrist ordentlich hätte gekündigt werden können.

Der Kündigungsschutz und die Kündigung vor Beginn der Sperrfrist

Ist eine Kündigung vor Beginn der Sperrfrist erfolgt, aber die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen, wird deren Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Verschiedene Arbeitsverhinderungen (z.B. Erkrankungen verschiedener Ursachen) lösen in der Schweiz je eine neue Sperrfrist aus. Eine erneute Arbeitsverhinderung während der verlängerten Kündigungsfrist löst keine neue Sperrfrist aus. Läuft eine Sperrfrist während einem Wechsel der Dienstaltersstufe (1./2. und 5./6. Dienstjahr) gilt die längere Sperrfrist. Umstritten ist, ob eine arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit (z.B. Arbeitsunfähigkeit wegen Mobbing) eine Sperrfrist auslöst.

Grenzen der Kündigungsmöglichkeiten durch das Gleichstellungsgesetz

Nach dem Gleichstellungsgesetz darf einer Arbeitnehmerin nicht gekündigt werden, wenn sie beim Arbeitgeber z.B. eine Beschwerde wegen Lohnungleichheit zwischen Mann und Frau oder wegen sexueller Belästigung eingereicht hat. Dieser Kündigungsschutz besteht während dem Beschwerdeverfahren und sechs Monate danach. Eine Kündigung in dieser Zeit ist ungültig und muss während der Kündigungsfrist angefochten werden.

Der Kündigungsschutz in der Schweiz und missbräuchliche Kündigungen

Grundsätzlich besteht in der Schweiz im privaten Arbeitsrecht Kündigungsfreiheit. Es kann gekündigt werden, ohne dass die eine Partei der andern dafür berechtigten Anlass gegeben haben muss. Ein Anwalt für Arbeitsrecht wird jedoch überprüfen, ob allenfalls eine missbräuchliche Kündigung vorliegt und der sachliche Kündigungsschutz entsprechend greift.

Folgende Situationen können auf eine missbräuchliche Kündigung hinweisen: Ein Arbeitnehmer wird gekündigt nachdem er nach Treu und Glauben (in guten Treuen) Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis machte. Oder ihm wird gekündigt, um die Entstehung seiner Ansprüche zu vereiteln, oder wegen einer Eigenschaft, welche dem Arbeitnehmer kraft seiner Persönlichkeit zusteht (z.B. ein Arbeitnehmer wird gekündigt, weil er homosexuell, farbig, HIV-positiv, etc. ist).

Änderungskündigungen: wann sind sie zulässig?

Wird einem Arbeitnehmer gekündigt, um ihm nach Ablauf der Kündigungsfrist einen Arbeitsvertrag mit schlechteren Bedingungen angeboten, liegt eine Änderungskündigung vor, welche in der Schweiz missbräuchlich sein kann. Eine Änderungskündigung ist jedoch zulässig, wenn der Arbeitgeber nachweisen kann, dass sie betrieblich oder marktbedingt notwendig war.

Der Kündigungsschutz und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers

Aufgrund seiner Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber gehalten, sämtliche ihm zumutbaren Massnahmen zu treffen, um Konflikte und Mobbing unter Arbeitnehmenden zu vermeiden. Spricht der Arbeitgeber in einem Konfliktfall stattdessen eine Kündigung aus, kann die Kündigung als missbräuchlich qualifiziert werden.

Das Bundesgericht bewertete in einigen Fällen die Kündigung von älteren Arbeitgebern (ab Mitte 50) mit vielen Dienstjahren als missbräuchlich, weil diese Arbeitnehmer einer besonderen Fürsorgepflicht bedürfen.

Die Einsprache gegen eine missbräuchliche Kündigung in der Schweiz

Gegen eine missbräuchliche Kündigung ist innerhalb der Kündigungsfrist Einsprache und innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Klage zu erheben.

Der Arbeitnehmer muss beweisen, dass der verpönte Grund (z.B. Beschwerde wegen Mobbing) Anlass zur Kündigung gegeben hat bzw. dass ohne diesen Grund nicht gekündigt worden wäre. Es muss deshalb von einem auf Arbeitsrecht spezialisierten Anwalt sorgfältig geprüft werden, ob eine Klage wegen missbräuchlicher Kündigung Erfolg haben könnte.

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Die fristlose Kündigung durch die Arbeitnehmerin

Gründe für eine fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer

Der Arbeitnehmer kann das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig und dem Arbeitnehmer nicht innert angemessener Frist für die zukünftigen Lohnforderungen Sicherheit leistet. Der Arbeitgeber muss überschuldet sein. Ein vorübergehender finanzieller Engpass reicht nicht. Zur fristlosen Kündigung ist der Arbeitnehmer aber erst berechtigt, wenn er den Arbeitgeber vorgängig (per eingeschriebenem Brief) auffordert, für seinen zukünftigen Lohn innert angemessener Frist (maximal ca. eine Woche) Sicherheit zu leisten (z.B. durch Hinterlegung des Geldes, Bankgarantie, etc.). Offene (= bereits fällige) Löhne berechtigen noch nicht zu einer fristlosen Kündigung. Der Arbeitnehmer kann jedoch die Arbeitsleistung vorübergehend einstellen bis der Arbeitgeber die offenen Löhne bezahlt hat und ordentlich kündigen. Dies ist oft die bessere Strategie.

Sexuelle Belästigung/Mobbing

Es gibt auch andere Gründe, welche eine fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers rechtfertigen: z.B. sexuelle Belästigung durch den Arbeitgeber oder den Vorgesetzen, schweres Mobbing, Gefährdung der Gesundheit durch den Arbeitgeber, Aufforderung des Arbeitgebers zu strafbaren Handlungen etc.

Ein Arbeitnehmer ist gut beraten, einen Anwalt für Arbeitsrecht zu konsultieren, bevor er fristlos kündigt. Ist nämlich die fristlose Kündigung ungerechtfertigt, hat der Arbeitgeber Anspruch auf eine Entschädigung von 25% eines Monatslohnes und gegebenenfalls auf Ersatz weiteren Schadens (Schadenersatz).

Eine fristlose Kündigung ist umgehend nach Kenntnisnahme des Kündigungsgrundes auszusprechen. Das Bundesgericht gewährt dem Kündigenden im Normalfall zwei bis höchstens drei Arbeitstage zu. Die fristlose Kündigung hat unmissverständlich und eindeutig zu erfolgen. Erfolgt eine fristlose Kündigung mündlich, ist es unerlässlich, sofort mit Einschreiben an die Gegenseite festzuhalten, wer wem wann kündigte. Ist ein Kündigungsgrund zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung bekannt und wird er in der Kündigungsbegründung nicht genannt, kann er später nicht mehr vorgebracht werden.

Mit der fristlosen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis tatsächlich und rechtlich beendet. Der Entlassene muss seine Arbeit nicht mehr anbieten. Der zu Unrecht entlassene Arbeitnehmer wird finanziell so gestellt, wie wenn er ordentlich gekündigt worden wäre. Zusätzlich kann ihm der Richter eine Entschädigung von ein bis sechs Monatslöhne zusprechen.

Für fristlose Kündigungen durch den Arbeitgeber bitte hier klicken.

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Die fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber

Gründe für eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber

Die Begehung von strafbaren Handlungen

Die Begehung einer strafbaren Handlung am Arbeitsplatz (Diebstahl, Veruntreuung von Firmengelder, etc.) rechtfertigen in der Regel eine fristlose Kündigung. Aber auch Straftaten, welche in Freizeit verübt wurden, können eine fristlose Entlassung berechtigen, wenn sie die Integrität des Arbeitnehmers in Frage stellen (z.B. Sittlichkeitsdelikte, Vermögensdelikte bei einem Kassier, etc.). Ob es zu einer Strafanzeige, Strafverfolgung oder sogar einer Verurteilung spielt keine Rolle. Spricht ein Arbeitgeber eine Kündigung aufgrund eines Verdachts aus (Verdachtskündigung), geht er ein erhebliches Risiko ein. Er muss nämlich beweisen können, dass sein Verdacht gerechtfertigt war.

Falsche Angaben im Bewerbungsverfahren

Falsche Angaben im Bewerbungsverfahren, welche für die entsprechende Stelle von Relevanz sind, wie z.B. Kenntnisse, Ausbildungsgänge, Diplome, beruflicher Lebenslauf, etc. berechtigen ebenfalls zu einer fristlosen Kündigung.

Verletzungen der Arbeitspflicht

Grobe Verletzungen der Arbeitspflicht (z.B. regelmässiges Zuspätkommen, unentschuldigtes Fernbleiben am Arbeitsplatz) können nach vorgängiger Abmahnung (Verwarnung) eine fristlose Entlassung rechtfertigen.

Verbale übergriffe und Tätlichkeiten

Verbale Übergriffe auf Dritte wie Drohungen, Beschimpfungen können je nach Umständen genügend Grund für eine fristlose Kündigung darstellen. Hingegen berechtigen Tätlichkeiten und Körperverletzungen meistens zu einer fristlosen Kündigung.

Verletzung der Treuepflicht

Verletzung der Treuepflicht (z.B. Konkurrenzierung des Arbeitgebers, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, diffamierende Äusserungen über den Arbeitgeber gegenüber Dritten) stellen weitere Gründe dar, welche eine fristlose Entlassung rechtfertigen. Mangelnde Leistungen und berufliche überforderung reichen hingegen nicht

Auch der Arbeitnehmer kann unter bestimmten Umständen fristlos kündigen. Bitte hier klicken für mehr Informationen.

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Konkurrenzverbot bekämpfen – Verhältnismässigkeit

Angemessenheit und Begrenzung des Konkurrenzverbots

Durch das Konkurrenzverbot darf das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unangemessen erschwert werden. Es muss zeitlich, örtlich und gegenständlich angemessen sein. Das Konkurrenzverbot muss sich örtlich auf das bisherige Tätigkeitsgebiet des Arbeitnehmers beschränken und es kann sich nur auf Geschäftsbereiche beziehen, in denen der (ehemalige) Arbeitgeber noch tatsächlich tätig ist. Das Gesetz sieht eine Maximaldauer des Konkurrenzverbotes von drei Jahren vor. Beim Kundenschutz wird in der Rechtspraxis in der Regel von einer Dauer von sechs Monaten ausgegangen. Der Richter kann ein übermässiges (unangemessenes) Konkurrenzverbot zeitlich, örtlich und gegenständlich herabsetzen.

Wann fällt das Konkurrenzverbot weg?

Das Konkurrenzverbot fällt weg, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu “begründeten Anlass” gegeben hat. Das heisst es fällt weg, wenn der Arbeitgeber ohne nachvollziehbaren, in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund (wie z.B. wegen schlechter Leistung oder wegen langandauernder Krankheit der Arbeitnehmers) kündigt. Die strengen Voraussetzungen, welche eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden, sind nicht notwendig. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, sollte in erster Linie in Absprache mit einem Anwalt für Arbeitsrecht geprüft werden.

Falls Sie Fragen zum Konkurrenzverbot haben, helfe ich Ihnen gerne weiter.

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Das Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag

Voraussetzungen und Angemessenheit der Konkurrenzklausel

Nach einer Kündigung wird das Konkurrenzverbot oft Streitgegenstand zwischen den Parteien. Ich werde, oft gefragt, ob ein Konkurrenzverbot „nichtig“ sei und wie man es umgehen könne.

Die Voraussetzungen für ein gültiges Konkurrenzverbot

Ein Konkurrenzverbot, welches nach dem Arbeitsverhältnis verbindlich (gültig) sein soll, muss folgende Voraussetzungen erfüllen (siehe Art. 340ff. OR Obligationenrecht):

  • Das Konkurrenzverbot muss schriftlich vereinbart worden sein. Es muss vom Arbeitnehmer handschriftlich unterzeichnet sein, z.B im Arbeitsvertrag enthalten sein. Lediglich ein Verweis auf ein Mitarbeiterhandbuch reicht nicht.
  • Es darf nur eine konkurrenzierende Tätigkeit verboten werden. Entscheidend ist, ob der alte und der neue Arbeitgeber gleichartige Leistungen anbieten. Damit sind Leistungen gemeint, welche gleiche oder ähnliche Bedürfnisse bei einem zumindest teilweise überschneidenden Zielpublikum befriedigen. Das Konkurrenzverbot verbietet bei einem Konkurrenzunternehmen angestellt zu sein. Ob der Arbeitnehmer dann tatsächlich konkurrenzierend tätig ist, spielt keine Rolle.
  • Der Arbeitnehmer muss beim (ehemaligen) Arbeitgeber Einblick in den Kundenkreis oder die Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse erhalten haben. Zum Kundenkreis gehören diejenigen Kunden, welche über längere Zeit mehr oder weniger regelmässig Geschäfte mit dem Arbeitgeber tätigen. Der Arbeitnehmer muss einen persönlichen Kontakt zu den Kunden gehabt haben, um ihre Bedürfnisse und Eigenschaften zu kennen. Unter Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen versteht man technische, organisatorische oder finanzielle Spezialkenntnisse, die der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind und die der Arbeitgeber auch geheim halten will. Berufserfahrung und allgemeine Branchenkenntnisse fallen nicht darunter.
  • Ein Konkurrenzverbot ist nichtig, wenn Kunden dem Arbeitnehmer aufgrund dessen persönlicher Fähigkeiten und Eigenschaften folgen. Dazu gehören die freien Berufe wie Ärzte und Anwälte.
  • Der Arbeitnehmer muss mit den Kenntnissen über den Kundenkreis oder die Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen können. Dabei spielt es keine Rolle, ob tatsächlich eine Schädigung eingetreten ist.

Angemessenheit und Begrenzung des Konkurrenzverbots

Durch das Konkurrenzverbot darf das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht „unbillig“ (= unangemessen) erschwert werden. Es muss zeitlich, örtlich und gegenständlich angemessen sein. Das Konkurrenzverbot muss sich örtlich auf das bisherige Tätigkeitsgebiet des Arbeitnehmers beschränken und es kann sich nur auf Geschäftsbereiche beziehen, in denen der (ehemalige) Arbeitgeber noch tatsächlich tätig ist. Das Gesetz sieht eine Maximaldauer des Konkurrenzverbotes von drei Jahren vor. Beim Kundenschutz wird in der Rechtspraxis in der Regel von einer Dauer von sechs Monaten ausgegangen. Der Richter kann ein übermässiges (unangemessenes) Konkurrenzverbot zeitlich, örtlich und gegenständlich herabsetzen.

Wann fällt das Konkurrenzverbot weg?

Das Konkurrenzverbot fällt weg, wenn der Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu „begründeten Anlass“ gegeben hat. Das heisst es fällt weg, wenn der Arbeitgeber ohne nachvollziehbaren, in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund (wie z.B. wegen schlechter Leistung oder wegen langandauernder Krankheit der Arbeitnehmers) kündigt. Die strengen Voraussetzungen, welche eine fristlose Kündigung rechtfertigen würden, sind nicht notwendig. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, sollte in erster Linie in Absprache mit einem Anwalt für Arbeitsrechtgeprüft werden.

Was ist nach einer Verletzung des Konkurrenzverbots zu befürchten?

In der Regel muss der Arbeitnehmer bei einer Verletzung des Konkurrenzverbotes eine Konventionalstrafe bezahlen. Der Richter kann die Höhe der Konventionalstrafe bei Unangemessenheit herabsetzen.

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Vorbezug AHV-Rente

Dies ist ein Kurzartikel. Mehr zur vorzeitigen Pensionierung finden Sie hier.

Ein Vorbezug der AHV-Rente ist frühestens 2 Jahre vor der ordentlichen Pensionierung möglich. D.h., bei Frau ab 62 und bei Männer ab 63. Wenn jemand bereits früher pensioniert wird, hat er deswegen eine Rentenlücke, da er nur die Rente aus der Pensionskasse erhält. Bei einer Frühpensionierung ist es zudem wichtig, dass in den Jahren bis zum Bezug der AHV Rente weiterhin AHV-Beiträge einbezahlt werden. Ansonsten ist die AHV-Rente am Schluss tiefer.

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Entlassung ab 55 – Arbeitslosengeld Dauer

Dies ist ein Kurzartikel. Mehr zur vorzeitigen Pensionierung finden Sie hier.

Bei einer Entlassung hat man in der Schweiz Anspruch auf Arbeitslosengeld, sofern man innerhalb der letzten zwei Jahren während einem Jahr als Arbeitnehmer angestellt war. Unter Umständen kann diese Frist länger sein.

Bei der Entlassung ab 55 ist dies nicht anders. Wird jemand allerdings vorzeitig pensioniert, hat er keinen Anspruch mehr auf Arbeitslosengeld. Arbeitslosengeld wird dabei während maximal 520 Tagen bezahlt.

Wenn Sie Fragen zur Frühpensionierung oder einer Kündigung haben sowie zu Arbeitslosengeld, kontaktieren Sie mich bitte und ich helfe Ihnen gerne weiter.

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4. Liga Torwart für Foul vom Richter verurteilt – Eine rechtliche Analyse

Gemäss Zeitungsbericht des Tages Anzeigers (Link) wurde ein Torhüter einer 4. Liga Mannschaft vom Kreisgericht Wil wegen fahrlässiger Körperverletzung zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt. Er hatte einen heranstürmenden gegnerischen Spieler mit gestrecktem Bein mit den Stollen seines Fussballschuhs auf Kniehöhe getroffen. Dies hatte zur Folge, dass der Stürmer mit einer Knieverletzung vom Platz getragen werden musste. In der Folge war er mehrere Monate lang arbeitsunfähig. Der Gefoulte zeigte den Torhüter wegen fahrlässiger Körperverletzung an.

Die rechtlichen Voraussetzungen für die Verurteilung von Sportlern sind durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung gefestigt. Wer bei einem Sportwettkampf teilnimmt, muss wissen, dass damit ein Verletzungsrisiko verbunden ist. Dieses Risiko wird unter Juristen als “sportartspezifisches Grundrisiko” bezeichnet. Ein Fussballer muss also damit rechnen, dass auch hart gespielt wird. Foulspiele gehören zum Sport, auch wenn sie mit gelben und roten Karten bestraft werden können. Es kommt im Fussball erwartungsgemäss vor, dass man vom Gegenspieler umgegrätscht wird. Regelüberschreitungen sind an der Tagesordnung. Man kann nicht an einem Fussballspiel teilnehmen und bei jeder Verletzung die Verurteilung des Gegenspielers verlangen.

Allerdings hält das Bundesgericht auch fest, dass man durch die Teilnahme an einem Wettkampf sich nicht allen möglichen Angriffen aussetzt. Man darf darauf vertrauen, dass die Gegenspieler die Spielregeln nicht grob missachten. Das bedeutete in diesem Fall konkret, dass der Torhüter nicht nach jedem Zusammenprall automatisch verurteilt worden wäre. Da der Torhüter allerdings mit gestrecktem Bein in den Zweikampf gestiegen ist, hat der Torhüter sich gefährlicher verhalten, als der Verletzte es vor dem Beginn des Fussballspiels erwarten musste. Aus diesem Grund liegt ein strafrechtlich relevantes Verhalten vor.

Meiner Meinung nach ist es richtig, dass das Strafrecht auch im Sport gilt. Es darf nicht sein, dass unter dem Deckmantel des Sportes, Straftaten begangen werden können. Deshalb bin ich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtes einverstanden. Ich glaube, dass diese vernünftig ist. Es ist gut, von Sportlern eine gewisse Rücksicht auf den Mitmenschen und Gegner zu verlangen. Gleichzeitig jedoch muss auch Raum für Fouls vorhanden sein, die es in der Hitze des Gefechts immer geben wird. Nicht jedes Foul ist strafrechtlich von Bedeutung. Dieser Raum ist durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung gewährleistet.

Es ist darauf hinzuweisen, dass in diesem Fall nur deswegen ein Strafverfahren eröffnet wurde, weil der gefoulte Spieler eine Strafanzeige einreichte. Interessanterweise verzichten gerade Profisportler regelmässig darauf, Strafanzeige gegen ihre Gegenspieler einzureichen. Man denke hier zum Beispiel an die Verletzung des ehemaligen FCZ-Spielers Gilles Yapi, der bei einem Super League Spiel in Aarau am Knie verletzt wurde. Dort wollte Herr Ancillo Canepa, Präsident des FCZ, eine strafrechtliche Verfolgung des Aarauer Spielers. Diese scheiterte jedoch daran, dass Gilles Yapi nicht bereit war, eine Strafanzeige einzureichen.

Unabhängig von der strafrechtlichen Seite, ist die zivilrechtliche Seite zu betrachten. Auf der zivilrechtlichen Seite geht es um die Frage, ob ein verletzter Sportler Anspruch auf Schadenersatz (bspw. für die medizinischen Kosten) hat. Es geht auf der zivilrechtlichen Seite jedoch nicht darum, dass jemand vom Staat für ein Verhalten bestraft wird.

Auch im Zivilrecht ist der Massstab derjenige des sportartspezifischen Grundrisikos. Wenn jemand ein schweres Foulspiel begeht und damit das sportartspezifische Grundrisiko überschreitet, muss er damit rechnen, vom Gegenspieler zur Rechenschaft gezogen zu werden! Oftmals sind es dabei die Versicherungen des Verletzten, die die ihr entstandenen Kosten auf den Gegenspieler abwälzen wollen und dementsprechend das zivilrechtliche Verfahren suchen.

Auch ohne strafrechtliche Verurteilung ist es möglich, dass jemand aufgrund eines Foulspiels verpflichtet wird, dem gefoulten Spieler Schadenersatz zu bezahlen. Es ist also nicht selbstverständlich, dass der Stürmer den Weg der Strafanzeige wählte. Er hätte seine Schadenersatzforderung auch auf zivilrechtlichem Wege geltend machen und die Verurteilung des Gegners damit vermeiden können. Dann wäre der Gegner jetzt nicht strafrechtlich vorbestraft. Allerdings ist der von ihm gewählte Weg deutlich günstiger, da im Strafrecht keine Gerichtskostenvorschüsse zu leisten sind.